2020-10-21 星期三加入收藏

“民族法制文化与司法实践研讨会”专家学者研讨发言精彩实录(上)

来源:办公室 责任编辑:办公室 发布时间:2020-06-18 阅读次数:1066



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高其才:清华大学法学院教授、博士生导师


“我认为这次会议的选题突出实践特征和取向,直接针对我国司法实践面临的前沿性问题;高层见解与学术研究紧密结合,突显其理论探索特征;理论界、司法界和民族行政管理机构的代表济济一堂,切磋研讨,使不同方面的代表各有收获。”

民族地区法院应加强对法官适用习惯法的培训

高其才教授在研讨会上作了题为《民族地区法院应加强对法官适用习惯法的培训》的发言。他认为,由于经济、社会、文化、历史、宗教、传统等因素的影响,我国的少数民族地区具有内容丰富、效力严格的习惯,并在当代社会仍然发挥重要作用。民族地区的人民法院应当充分重视习惯法的司法运用,通过各种形式加强对法官适用习惯法的培训,以充分发挥民族习惯法的积极作用,达到司法为民的目的。通过全面、深入的培训,使民族地区人民法院的法官在习惯法的司法运用方面提高认识、明确依据、了解条件、知晓方式、明确效力、掌握程序。

习惯法为当代中国的正式法律渊源。习惯法不仅为一种事实,也是一种规范,可以作为解决纠纷的依据,法官依法办事中所依之“法”包括习惯法;习惯法不仅在调解时可以运用,在判决时也可以运用。虽然由于存在审级制度、错案责任追究制等,民族地区人民法院的法官运用习惯法解决纠纷存在一定的风险,但这是可控的,更能够通过交流、沟通、论证而降低、化解风险。需要根据本地特点具体识别习惯法的含义。

高其才教授提出,习惯法特别是民事习惯法在司法中的运用具有充分的法律依据,这些法律依据包括一般依据和直接依据两类。除非国家法律明文禁止,民事习惯法一般就具有效力,国家司法机关和法官在解决纠纷时可以运用民事习惯法,按照民事习惯法处理民事争端。在纠纷解决过程中,习惯法的司法运用并非由民族地区人民法院的法官随意进行的,而是需要符合一定的条件,受到一定的限制和约束。从我国司法实践考察,习惯法的司法运用的条件一般包括制定法无明文规范、不违公序良俗、社会共知等方面。

由于习惯法司法运用的方式比较多,高其才教授建议,民族地区人民法院的法官应主要通过直接采用、解释法律、司法调解等几种方式运用习惯法解决纠纷,通过直接方式和重述、隐含、变通等间接方式使习惯法在审判中得以运用。习惯法的司法运用应当符合一定的程序要求。同时,为规范法官对习惯法的运用,应强调法官对习惯法的释明义务,规定诸如“法官援引习惯法作为裁判的依据,应充分论证其合理性和正当性”等内容,增加裁判的合理性并使当事人理解法院的裁判。

会后,高其才教授对我省的双语法律人才培训、培养工作给予了高度的肯定。“在我看来,甘肃在民族地区的法治建设方面有自己独特的认识和努力,在全面建设法治国家、法治社会方面提供了有借鉴意义、启示价值的样本。”

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李鸣:中国政法大学教授、法学博士


“我认为这次会议的选题突出实践特征和取向,直接针对我国司法实践面临的前沿性问题;高层见解与学术研究紧密结合,突显其理论探索特征;理论界、司法界和民族行政管理机构的代表济济一堂,切磋研讨,使不同方面的代表各有收获。”

少数民族习惯法与国家法的关系与走向

在研讨会上,李鸣教授作了主题为“少数民族习惯法与国家法的关系与走向”的发言。他认为,少数民族习惯法是少数民族法制文化的重要组成部分,少数民族法制文化与民族地区司法实践有着千丝万缕的联系。因此,从学理上对少数民族习惯法进行准确的学术定位,厘清国家法与少数民族习惯法的关系,明确习惯法的具体走向和转型模式,澄清少数民族习惯法司法适用的争执,在中国正在进行的法治进程中习惯法与国家法将实现怎样的互动与沟通值得考量。

一个社会的控制机制不仅仅局限于国家法制机制,还包括习惯机制,国家机制只是从整体上进行把握,而习惯机制却是通过风俗的统治使人们服从于稳定的社会秩序之中。习惯法作为实现习惯机制的手段有着巨大而深厚的力量,它被特定的群体所选择吸收,并经过长时间的积累得以延续,从而具有了高度的稳定性和群体认同性,因而更容易得以贯彻实施,也更容易达到社会安定的目的。国家法与习惯法,既存在时间距离的纵向关系,也存在空间距离的横向关系,还存在着立法主体不同类别的关系。

李鸣教授指出,在对习惯法进行全面的调查、收集、整理和分类、研究之后,在对习惯法有了全面、深入的了解的基础上,才能决定习惯法的具体走向。去糙取精,形成国家法与习惯法的良性互动。他提出,在国家法和习惯法并用中,要坚持三个原则:一、属于最基本、最重要的社会关系,必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整,如刑法所调整的社会关系就是如此。对这类社会关系,国家法必须不折不扣地站稳立场,将其归于国家法律秩序的范畴,习惯法无权干预与分享,更不能用民间习惯去规避国家法进行“私了”;二、属于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系,这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关,它属于私法领域,可以靠习惯法予以解决,但应当明确提出,在这类社会关系中,国家法并非不存在了,而是隐退的、有空缺的或可供选择的。它不强求干预和追寻主动出击,但却作为习惯法的后盾,实行“不告不理,有告则理”,坚守着对违法侵权行为必须法律救济的最后一道防线。三、属于国家法与民间习惯都可以解决的社会纠纷,当事人拥有对多元纠纷解决机制的选择权,由国家法与民间习惯互动适用。

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祁进玉:中央民族大学民族学与社会学学院教授、博士生导师


“这次研讨会是一次极为重要的跨学科、跨行业学术研讨会,民族学、法学与历史学等领域的跨学科专家积极参与讨论民族法制文化的作用及其现实意义,民族法制文化与国家司法实践的关系等重大议题,取得了较为深入的认识并广泛地交换了意见。”

民族法制文化在国家治理体系和治理能力现代化中的作用

中国是一个多民族的国家,如何处理民族习惯法与民族法制文化传统与国家法之间的关系,值得深入调查与研究。民族法制文化是现代民族国家社会治理体系的重要组成部分,在现代国家社会治理中如何充分发挥民族法制文化的作用,同时适应现代社会发展的节奏,是一个值得综合考量的重要议题。

祁进玉教授在研讨会上提出,我国民族区域自治的理论来源,主要是马克思列宁主义的国家结构学说和关于民族问题的基本理论。在统一的多民族国家强调多元文化和文化多样性的理念,有其现实性的民族理论和民族政策为指导原则,着眼于中国的历史发展轨迹以及民族间彼此接触、混杂、联结与融合的现实,要充分考虑到我国55个少数民族的政治、经济、社会文化等因素发展的需要。在我国这样一个多民族、多元文化的国家,如何既能保持各民族传统文化的多样性,又能在总体上达成多元一体的理想氛围;既要适应社会发展的步伐,又能保持多元、多样性共存的文化生态的平衡,可能是将要面临的一个艰难选择。

近年来,随着对中国法律文化过分追随西方法律体系的批评,越来越多的专家学者把目光转向本土,希望从本土民间法、习惯法等中国基层自身社会控制体系中找到有中国特色的法律文化根基,从而更有效地解决法律文化移植中的冲突与矛盾。法律人类学(或民族法学)也在这样的学术背景下得到空前重视,越来越多的法学专家、人类学学者、民族学学者关注法律人类学问题,法律人类学理论与实践的探讨得以加强,并出现了不少科研成果。法律人类学本土化研究的成果在我国主要集中体现在少数民族习惯法和法律民族志文本研究方面。

祁进玉教授认为,法律人类学在中国的引进和研究必然对中国传统法学和法治化建设发挥巨大的作用。然而,尽管近年来,法学界的学者们对法律人类学表现出了极大的兴趣,但是与之不相适应的是,人们对这门新兴的学科缺乏准确、足够的了解,也缺乏对这门学科的属性的明确界定,在法学研究中,人类学方法还没有得到较为广泛的应用和应有的重视,法律人类学也没有取得应有的地位,这不能不说是一个遗憾。因此,有必要大力介绍国外的相关研究进展,进一步发展和完善我国的法律人类学本土化研究。

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熊文钊:中央民族大学法学院教授、博士生导师


“甘肃民族法制建设工作取得了令人瞩目的成果,得益于领导认识水平高,民族法制建设工作和全面推进法治甘肃取得了许多值得倡导的经验。甘肃法官学院甘南分院及国家法官学院民族法官培训基地在推进民族法制建设工作作出的努力给人印象深刻。同时,这次会议也是理论界与实务界的一次思想大碰撞,对于进一步促进和加强我国民族法制文化建设与依法治国理念的普及有着极为重要而深远的意义。”

关于民族法学及其学科体系

在研讨会上,熊文钊教授提出民族法学是一门关于运用法律方式调整民族关系的综合性法学学科。民族法学的研究虽然起步较晚,但是早在上世纪九十年代初就成立了国家级的学术研究团体——中国法学会民族法学研究会,随后获得了国务院的正式承认,明确载入《中国法律年鉴》的法学学科目录之中,并于2003年创建了博士授权点。可见,民族法学已经成为一个独立法学学科而客观存在了。民族法尚未成为独立的法律部门在一定阶段内并不会在本质上影响民族法学作为一门法学学科的发展。虽然作为一个独立的法律部门意味着民族法的法域范畴更加鲜明,民族法学的研究对象更为明确,但是作为一门尚处于初级阶段的学科而言,民族法非独立法律部门的性质在一定阶段内并不会在本质上影响民族法学的发展。这是因为,虽然民族法在形式上并无统一的法律规范形式,而是散见于各级各类法律法规之中,但是无论从数量上、层级上还是体系上来说,都已经初具规模。因此,民族法学的重要研究任务之一在于将分散的法律规范统一于科学、完善的理论框架之中。而就当前现状来看,民族法学中相当一部分基本理论问题的探讨尚不成熟,因此在相当长的一段时间内,民族法的非独立法律部门的行使并不会在本质上影响民族法学的发展。

民族法学的理论体系主要由三大部分组成,即民族法学理论、民族法律制度和民族法文化。他认为对于应然民族法学体系的论述以及我国当前民族法制建设和民族法学研究的实际,应然的民族法学体系应包括民族法学的基础理论、民族区域自治制度、少数民族人权保障、少数民族习惯法、比较民族法五个部分。

熊文钊教授认为,民族法学与法人类学的关系是十分紧密的,在许多西方国家,甚至就把法人类学作为与我国民族法学相对应的学科。但是,法人类学是文化人类学之下的分支学科,其关注的对象是整个人类的法律文化现象,一方面强调“人类”的宏观概念,另一方面强调“文化”中心主义;而民族法学的研究视角仅限于特定的民族(在我国更多时候特指“少数民族”)范围之内,且把焦点置于“法”而非“文化”,着重强调以法学学科独有的、严密的逻辑求证体系对民族法现象进行深入的解读,并以此指向民族法制度的构建、发展和完善。因此,民族法学中对于民族习惯法现象的关注同法人类学的研究最为接近,因而在这方面的研究上,民族法学需要大量借鉴法人类学的研究方法与范式。尤其在第一手资料的获取环节,实现法人类学的深入交流乃至文献共享对于民族法学的发展无疑具有重要价值。

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南杰隆英强:江苏师范大学教授、法学博士


“甘肃高院及舟曲法官培训基地在民族法制文化研究与藏汉双语司法实践及培养藏汉双语法律人才和法官培训等方面,取得了开创性的利国利民之巨大成就,这是国内外推进法治事业史上,人类制度文明与法治文明不断进步的新模式,具有历史开创性,甘肃高院和舟曲法官培训基地的各级领导、全体员工及参与并支持这项工作的所有人士的贡献即将载入史册!”

建设中国特色社会主义民族法治道路的思考

在研讨会上,南杰隆英强教授提出,中国民族法制建设事业经过60多年的发展,在法律制度设计和学术研究层面及培养法律人才等方面虽然取得了巨大成就,但在民族地区运行的司法实践和普通百姓的法治需求来看,仍然存在许多不足。推行切实可行的《民族区域自治法》相关配套法规建设、尽快培养复合型民汉双语法律人才、完善民族自治地方自治法规和自治条例、强化民族法律法规的翻译工作及普法宣传教育等是新时期完善我国民族地区法治化道路的有效途径,也是党和国家用法治思维与法治能力处理好中国民族问题的重要法治方略。

南杰隆英强教授认为,法学教育与法治人才培养是法治工作队伍建设的基础性工作。创新法学人才培养机制,培养造就一批熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的法治人才和后备力量,是法学教育肩负的重要历史使命。他建议:创立符合中国国情、社情、民情、族情及有针对性等各民族双语法律人才培养体制,建设一支政治坚定、业务精湛、重视民族团结、综合能力突出等能力的复合型法律人才队伍;建立由全国人大、中央政法委、公安部、司法部、最高人民法院、最高人民检察院等有关中央各部门和法学专家学者及地方有关部门制定专门性的“民族地区民汉双语法律人才教育培养计划”,加大应用型、复合型法律人才的培养力度;充分利用互联网+大数据网络资源、慕课等高科技信息化资源的交流平台,探索中国五大政法类法科强校和民族类院校“实务部门联合培养”机制。加强高校与实务部门的合作,共同制定培养目标,共同设计课程体系,共同开发优质教材,共同组织教学团队,共同建设实践基地,探索形成常态化、规范化的民汉双语法律人才培养机制;采取切实有效的措施尊重和稳定精通藏汉双语等民汉双语所急需紧缺的法律人才,把党中央的“留住人才,爱惜人才,关心人才,鼓励和温暖人才”的方略落到实处。

“民族法制文化与司法实践研讨会,必将会全面推动我国藏汉双语等民汉双语法律人才和法官培训工作快速发展,而且在扎实推进中国多民族社会的稳定发展和构筑中华56个民族伟大复兴大业方面,也将会产生重大而深远的影响!”南杰隆英强教授感慨地说,“希望党和国家及甘肃省继续加大资金投入,在科学规范的常态化制度下,把甘肃培养培训藏汉双语法律人才及研究藏族习惯法等民族法制文化的先进模式推广到全国,并继续重用和爱惜全国权威性藏汉双语法律人才资源,将甘肃省及全国的藏汉双语法律人才培养培训工作及民族法制文化研究推向新的征程。”

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刘之雄:中南民族大学教授、湖北省法学会刑法学研究会副会长


“这次研讨会汇聚与民族法制理论研究工作息息相关的法院、司法、民族院校齐聚一堂,开展民族法制理论和民族法治文化研究,交流少数民族地区司法队伍建设情况,立意高远、主题突出。大会交流阶段,20多位优秀论文作者以及相关院校、各级司法、民族工作者交流了研究成果、工作经验,提出了创新民族法制文化与司法实践的意见和建议,是一个思想碰撞、理论交流的盛会。

刑法在民族自治地方变通施行应转换路径

在研讨会上,刘之雄教授认为,民族自治地方变通施行刑法,是基于我国民族区域自治制度和某些少数民族地区的客观需要,是刑法第90条明文规定的一项法律制度。但这条体现我国刑法特色的制度长期被虚置,其根本原因在于其制度设计缺乏可行性,不能适应少数民族自治地方变通施行刑法的需要。

为此,刑法在民族自治地方的变通施行应当实现从实体法向程序法路径的转换,即授权民族自治地方对刑事诉讼法作变通规定,以此实行刑法在民族自治地方的变通施行。刘之雄教授建议,一是调整自诉权与公诉权的配置,根据民族特点扩大刑事自诉权,建立以自诉为主,以公诉为补充的混合诉权制度:如果被害人依据民族传统,同加害人达成和解协议,不对加害人提出刑事控告,公安、司法机关原则上不启动刑事追诉程序;被害人也有权选择依照国家法向法院提起刑事告诉,或者依法向公安机关提出控告,由公安机关立案侦查,走公诉程序。二是在民族自治地方扩大起诉裁量权,实行基于民族特点的附条件不起诉制度,也就是将现行刑法诉讼法中针对未成年人犯罪的附条件不起诉制度移植到刑法变通施行领域,给予检察机关根据民族特点对某些刑事案件决定是否起诉的权力,并根据民族特点设置不起诉的附带条件。三是对公诉案件当事人和解制度作变通规定,针对少数民族需要变通施行的刑法规定,放宽刑事和解的条件限制,并强化刑事和解对于刑事责任的影响力度。

他认为,通过上述程序性变通,就能产生刑法变通适用的效果,即刑事责任的排除或者减轻。这种程序性变通体现出尊重当事人选择、给予司法机关能动裁量权的特点,能够避免现行制度下刑法的变通规定在效力范围上遭遇的困境,兼顾民族自治地方因城乡差别、地区发展程度差别所致的少数民族群体之间在文化选择上的不同需求,适应少数民族传统文化不断变迁的需要,也能兼容少数民族传统纠纷解决方式,尊重了被害人的个体权利,有利于对被害人权益的保护,并体现了恢复性司法理念,更好地实现法律效果与社会效果的统一。

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范鹏:甘肃省委党校常务副校长、教授


“这次会议的举行充分表明了国家对民族法治工作的高度重视,充分表明了我国法治社会建设的逐步深入和分类分层的有效推进,这是一件非常有意义的事情。能够有机会参加这次会议,对于我们全体与会代表来说、对于我们自身的教学、科研、司法实践都具有重要的意义和价值。”

民族地区法治文化建设必须高度重视领导干部法制思维的养成

范鹏教授认为,民族地区法治文化建设是整个国家法治文化建设的重要组成部分,既要遵循一般规律,也要注重特殊情况;既要抓好全面普及更要注重关键少数。领导干部法治思维的养成是重中之重。他在向会议提交的《民族地区法治文化建设要高度重视领导干部法制思维的养成》论文中,从法治国家、法治社会、法治政府建设三个层次,提出领导干部是法治社会建设的关键层和重点类,提出领导干部对于法治政府的建设起了一个重要的固化作用,提出领导干部在法治社会建设的过程中是一个核心,如果没有领导干部法制思维的养成,法治国家建设、法治社会建设和法治政府建设就会落空。

范鹏教授提出,一定要高度重视领导干部这个关键少数,在关键少数里面,还要重点强调少数关键,也就是各单位各部门的一把手。关键少数是整个法治社会建设的引领者、示范者,而少数关键又是关键少数法制思维养成的引领者、示范者,所以一定要抓领导干部、抓领导班子、抓一把手,同时要抓党校干部教育培训中对领导干部法制思维的养成。民族地区法治文化建设和司法实践工作的深入推进还要注重民族地区的特殊性,既要掌握普遍规律,也要照顾到特殊要求。比如说,这次会议提交的论文中大量提到了民族的习惯法和国家制定法之间的关系,怎么将两者处理得更稳妥更积极更恰当更富有建设性,领导干部、少数民族地区的少数民族干部、少数领导干部在这个过程中也发挥着极其重要的作用,要看到民族习惯法的两面性,习惯法的公序良法性质等,要积极顺应采纳,尽量让习惯法继续发挥作用。习惯法里面的一些违背整个时代潮流、不符合国家法律规定、明显有悖于人伦关系道德规范、有悖于国家法律条文的,一定要改革,要逐步淡化,最终是要彻底地清除这些陈规陋习,特别是里面一些迷信的成分,有害于人民群众身心健康的东西一定要彻底清除,不能有丝毫的怀疑和动摇。

在民族地区的传统文化中宗教文化的影响是一个非常重要的方面,宗教是具有积极性和消极性的一个典型两面性文化,要辩证地看待宗教的积极性和消极性的作用,在整个民族地区法治建设中间最大限度地发挥宗教的积极作用,最大限度地限制宗教的消极作用,以促进国家统一、民族团结、维护法律尊严、维护人们利益为根本标尺来处理好政治和宗教、政府和宗教、干部和宗教、法律和宗教、群众和宗教、信教群众和不信教群众等等之间复杂的关系,使宗教文化能够在整个民族法制建设和司法实践的推进中更好地发挥积极作用而有效遏制宗教的消极作用。

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才让塔:青海民族大学法学院教授


“甘肃省的民族人口占比虽然没有青海多,但是甘肃作为西北的一个民族省份,把民族法制的工作抓得比较紧,尤其是双语培训基地的建设,双语法官的培训工作。虽然青海省也在做类似的双语法官培训工作,但是力度没有甘肃这么大,甘肃省委省政府、甘肃省委政法委、甘肃高院整个系统的高度重视,以及整个民族地区的鼎力配合,所以能够看到甘肃在民族法制建设方面取得了显著的效果。”

社会转型期青海双语教育存在的问题及对策

才让塔教授在研讨会中提出,十八届四中全会部署了依法治国的方略,提出了提高党员领导干部法治思维和依法行政的能力,同时提出健全依法决策机制,把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定作为重大行政决策法定程序,为今后更好地做好民族法治和双语人才培养具有重要意义。

他认为,青海省中长期教育发展规划中有关双语教育存在一定的问题。双语教育涉及最根本的问题是有关文化冲突和融合问题,也涉及到少数民族学习汉语的方式方法,因而影响民族地区的稳定和民族关系。双语教育问题的关键是在于双语师资,在青海省还没有形成藏汉或汉藏兼通的双语师资队伍,对双语教育的研究也不够深入。双语教育是一个系统工程,涉及到升学、高校专业设置、就业、民族文化保护等问题,不是仅仅通过汉语教学就可以解决所有问题。青海省双语教育规划的制定过程缺乏科学性、合理性,欠缺民族师生和公众参与机制,对规划的草案没有进行充分讨论、修改。

对此,才让塔教授建议,第一,青海民族地区双语教育应首先尊重少数民族语言习惯,改变在规划中设定的单一的汉语授课模式,采取有策略的、有系统的通过延伸性学习汉语,增加民族学生接触汉语和运用汉语学习的机会,引导民族学生学习汉语的兴趣。第二,以省级教育主管部门和高校教育专业为主,对双语师资专业设置和双语教师的培训,形成一批精通藏汉、汉藏双语教师队伍。第三,以高校民族语言专业和教育主管部门联合成立研究机构,对双语教育进行专门研究,在不同民族地区形成有本民族和汉族共同组成的研究团队,与高校形成联动机制,及时反馈教育中的信息,同时将研究成果在双语教育中进行转化。第四,双语教育是一个系统工程,不能只是关注中小学教育,更应该注重少数民族学生在高考专业的设置和今后的就业走向,培养在藏区经济、社会、文化、政府机构需要的双语人才,调整现有的高等院校专业模式和职业技术学校培养模式,扩大高校招生民考民学生的专业,使民考民的学生也有机会学习汉语专业的课程。第五,在地方政策方面,调整并增加现有的民考民大学生公务员考试、事业单位录用人员少数民族的比例和岗位设置。

加强双语法制人才培养,保障民族团结进步事业
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